“점차 한방의료행위로 인정될 수 있는 영역 넓어질 것”
[민족의학신문=김춘호 기자] 지난 18일 대법원이 한의사 뇌파계 사용을 허용한 것과 관련 법조계는 초음파 관련 대법원의 판결의 법리를 충실이 따른 것이며 뇌파계를 파킨슨병, 치매 진단에 사용한 행위가 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하지 않는다고 본 첫 사안이라고 해석했다. 또한 어떤 것이 허용되지 않는 한방의료 행위인지 그 범위를 명확히 규정하는 입법적 해결방법이 필요하다고 지적했다.
장덕규 법무법인 반우 파트너 변호사는 “해당 판결은 한의사가 할 수 있는 한방의료 행위의 범위를 조금 구체화하면서 한의사의 면허 범위에 관한 의료법의 구조적 한계를 다시 한 번 보여준 판결이라고 생각한다”며 “의료법은 의사와 한의사의 의료행위를 구분 짓고 있으면서도 의료행위와 한방의료행위의 범위에 관한 규정을 두고 있지 않다. 더구나 한의약 육성법은 전통적 한의학 뿐 아니라 이를 기초로 현대 과학을 접목한 의료행위까지 한방 의료행위에 포함한다고 규정하고 있다”고 말했다.
이어 “새로운 한방의료 행위를 개발하거나 시도해보는 한의사들로서는 이 사안과 같이 개별적인 사건에서 부딪혀 가며 대법원까지 가야 특정 의료행위가 허용되는 것인지 여부를 알 수 있는데 그 개별적인 사건이 형사처벌 또는 면허정지 행정처분이라는 점을 감안하면 법적으로 매우 불안정한 상태에 있다고 평가할 수 있을 것”이라며 “어떤 것이 허용되는 한방의료 행위인지 어떤 것이 허용되지 않는 한방의료 행위인지 그 범위를 명확히 규정하는 입법적 해결방법이 필요하다”고 강조했다.
그러면서 “내용적으로는 지난 초음파 관련 대법원 판결의 법리를 충실히 따른 판결로 보인다. 초음파 때는 다툰 대상이 형사처벌(형사소송)이었고 뇌파계는 자격정지 행정처분(행정소송)이라는 점에서 조금 다른데 침익적인 행정처분 역시 형사처벌과 마찬가지로 근거법령에 관한 유추해석이나 확장해석이 금지되고 당사자에게 불리한 해석을 지양해야 한다는 점을 감안하면 이러한 결론은 예측 가능한 범위 내에 있었던 판결로 평가할 수 있다”며 “대법원은 의료기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스 수요자의 인식과 필요 등에 따라 전통적인 한방의료를 넘는 한방 의료의 영역이 생겨날 수 있다는 전제에서 금지 규정의 존재 여부, 보건위생상의 위해 발생 여부와 같은 기준을 더해 새로운 의료기술들이 한방의료로서 금지되는 영역에 있는 지를 판단하고 있는데, 이러한 태도에서라면 점차 한방의료행위로서 인정될 수 있는 영역이 넓어질 것으로 보인다”고 해석했다.
대법원도 판결 당일 배포한 보도자료를 통해 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지에 초점을 뒀다고 밝혔다.
대법원은 판결의 의의에 대해 “지난해 말 전원합의체 판결에서 ‘진단용 의료기기 사용이 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부’에 관한 새로운 판단기준을 제시한 바 있다”며 “▲관련 법령에서 금지되는지 여부 ▲보건위생상 위해 우려 ▲한의학적 원리의 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 여부 등 원심의 판단이 위 전원합의체 판결에서 제시한 판단기준에 따른 정당한 결론이라고 판단함으로써, 뇌파계를 파킨슨병, 치매 진단에 사용한 행위가 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하지 않는다고 본 첫 사안”이라고 밝혔다.
이번 대법원 판결의 근거는 한의사의 초음파 사용에 관한 판례를 토대로 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지에 뒀다.
또한 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각해 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단해야 한다고 발표했다.